[摘要]：近些年来，中高职院校将学生送往企业顶岗实习，培育学生实践操作能力慢慢的变成了普遍趋势。然而，由于法律和法规的不完善，顶岗实习生在工作过程中是否应当认定为工伤的问题引发了实务界和理论界的争议。本文将在梳理我国现行相关规定的基础上，对顶岗实习生是否构成工伤进行法律分析，进而提出可行性建议，以期在实践中切实保护顶岗实习生的合法权益。

  顶岗实习是我国职业院校培养实用型人才的普遍方式。早在2005年，国务院《关于全力发展职业教育的决定》第十条就明确规定了顶岗实习：“大力推行工学结合、校企合作的培养模式。与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才教育培训模式。中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。”顶岗实习不同于毕业实习、试用、见习等其它实习方式，其要求在企业中，学生兼员工身份，有明确的工作职责和要求，这样的专业对口实习能确保学生毕业上岗与企业需求无缝对接。 可见，对于职业院校的学生来说，顶岗实习慢慢的变成了其从学校毕业、踏上工作岗位前的一门“必修课”，对学生将书本知识运用到实践中提出了更高的要求。然而，实践经验的缺乏无形中也增加了顶岗实习生发生工作事故的概率，对于这类事故是不是能够认定为工伤，引发了多方探讨。笔者将针对顶岗实习生，尤其是中等职业院校顶岗实习生在上班时间因工作原因是否构成工伤进行多方面探讨。

  目前，我国《劳动法》《劳动合同法》，以及调整教育关系的《中华人民共和国职业教育法》等法律规范对顶岗实习生工伤问题均没有一点规定。1996年10月1日起实施、于2004年1月1日为国务院令第375号《工伤保险条例》替代的劳动部[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。....”。本条规定对实习生工伤问题给予了较为明确的规定，但却在《工伤保险条例》中被取消，在实务界引起了不小的争议。有必要注意一下的是，2013年1月24日，人力资源和社会保障部关于《关于执行工伤保险条例若干问题的意见（征求意见稿）》第七条规定：“全日制普通大中专院校和中等职业学校在校学生，到企业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系，学生实习期间受到事故伤害的，可通过商业保险等途径予以保障”。不过，在此后公布的正式文件中，本条规定亦被取消。可见对于实习生，尤其是顶岗实习生工作期间受到的伤害是否应当认定为工伤，不仅法律和法规没有明确规定，国务院的条例及有关部门规章也没有给出明确答复。

  从地方性的规定来看，不一样的地区对该问题的处理也存在一定差别，但大部分对该问题持保守态度，即将顶岗实习生排除出工伤认定的对象范畴。以江苏省为例，江苏省劳动和社会保障厅做出的苏劳社医[2005]6号《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第八条规定：“在校学生到单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》调整的范围。”本条规定是鉴于《工伤保险条例》取消了原《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定之后做出的解释，因修正后的《工伤保险条例》也未对实习生工伤问题予以规定，因此该条款与《工伤保险条例》的立法本意一致，作为合法有效的规范性文件广泛适用于实践中。此外，2013年1月15日通过的《江苏省劳动合同条例》第五十八条规定：“顶岗实习学生在劳动过程中发生意外伤害，因没有依规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，由企业承担赔偿相应的责任；组织实习的学校未尽到管理职责的，应当承担补充责任。”由此可见，江苏省明确规定了顶岗实习生工作中受伤，应通过民事途径解决，顶岗实习生工作期间因工作原因受伤不应视为工伤。

  此外，河南省2007年颁布的《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关联的费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”该条例虽然规定顶岗实习生工作期间受伤害后的补偿参照工伤保险待遇，但本质上并没有将顶岗实习生视为工伤保险对象，而是仍然要求企业和学校进行相应赔偿，顶岗实习生并非工伤保险受理对象。

  当然，也有个别省份制定了完全不同的规定。贵州省2011年11月23日通过的《贵州省工伤保险条例》，对顶岗实习生工伤问题的规定有了较大突破。该条例第二十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费；学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，享受工伤保险相应相应待遇，具体办法由省人民政府制定。”由此，贵州省也成为了全国首个将顶岗实习生列为工伤保险保障对象的省份。

  2011年1月1日起实施的《工伤保险条例》（修正案）仅是将原条例规定的缴纳工伤保险的企业范围进行了扩大，将事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织纳入了缴费范围，而并没有扩大工伤保险所适用的范畴。该条例中所称的职工，应当指与用人单位构成劳动法律关系的劳动者，而顶岗实习生是否与用人单位构成劳动关系，也就成为了其是不是能够适用工伤保险的焦点问题。理论界对此问题存在很大争议，主要有非劳动关系论、事实劳动关系论、双重关系论、雇佣关系论，在此不一一赘述。

  笔者认为，劳动者与企业之间要构成劳动法律关系，除去诸如年龄、身体条件、智力条件等形式要件之外，应当满足以下四个方面的实质要件：1、劳动者对于企业具有一定的人身从属性，服从于企业的管理开展工作；2、劳动者的工作是企业的业务组成部分，企业通过劳动者的劳动实现其经营目标；3、用人单位向劳动者提供基本的劳动条件，如生产工具、生产材料等；4、用人单位向劳动者支付相应的劳动报酬，即劳动者获得的劳动报酬与其付出的劳动之间具有一定的“对价性”。参考上述四项实质要件，可以对顶岗实习生与用人单位之间的法律关系进行探究。

  首先，关于人身从属性问题。教育部、财政部于2007年联合制定的《中等职业学校学生实习管理办法》中第六条规定：“学校应当建立健全学生实习管理制度，要有专门的实习管理机构，要加强实习指导教师队伍建设，要建立学生实习管理档案，按时进行检查实习情况，处理实习中出现的有关问题，确保学生实习工作的正常秩序。”第十三条：“实习学生应当严格遵守学校和实习单位的规章制度，服从管理；未经学校批准，不准擅自离开实习单位；不得自行在外联系住宿；违反实习纪律的学生，应接受指导教师、学校和实习单位的批评教育，情节严重的，学校可责令其暂停实习，限期改正。学生实习考核的成绩应当作为评价学生的重要依据。”可见，顶岗实习生虽然也需要遵守企业相应的管理制度，但这并没有削弱学校对其的管理职权，而且如果出现严重违纪等情形，对其进行实质性处罚的仍是学校。此外，顶岗实习生本质还是在校学生，其人事档案、学籍资料等依旧在学校，虽然在企业工作，但学校对其仍然具有很强的管理职责。为了搞好顶岗实习，职业院校往往在校系两级建立相关机构，具体落实、协调、实施、管理顶岗实习工作，确保顶岗实习顺顺利利地进行。 因此，顶岗实习生因其身份的不同，接受学校和单位的双重管理，在单位中仅是受单位部分约束，并不全面接受企业的管理。

  对于其它要件，作者觉得，由于职业院校培养目标为实用型人才，顶岗实习的目的也正是为了将学生在学校中学得的知识运用于实践操作中，因此顶岗实习生在实习单位的工作与其本身的专业具有很强的对口性，其工作内容符合企业重要的业务组成部分。另外，学校为了达到学以致用的目的，选择的企业一般都具备相对完善的生产工具和良好的工作环境，因此顶岗实习生与企业之间符合上述第二项和第三项要件。关于劳动报酬问题，由于顶岗实习生工作的不熟练性，其领取的劳动报酬必然低于单位正式员工，这也体现了一定的“对价性”，因此符合上述第四项要件。

  综上，从法律关系层面分析，阻碍顶岗实习生与企业之间构成劳动法律关系的最大障碍明确为实习生与用人单位之间并不具备纯粹的人身从属关系，这一点恰恰也是实习生其学生的身份本质所决定的。因此，笔者倾向于否认顶岗实习生与用人单位之间构成劳动法律关系。

  由于无法适用工伤保险，实践中用人单位即使主动为实习生缴纳工伤保险，经办机构也不予受理。因此依据权利义务相对等的法律原则，企业不承担实习生的工伤保险责任也是合理合法的。这一点也符合法律固有的引导和预测作用，否则用人单位通过对现行法律的预测，根本没办法判断其在法律未设定其应缴纳实习生工伤保险的情况下，对于顶岗实习生在实习期间发生的伤亡事故应承担法定的工伤保险待遇支付责任。这也导致了顶岗实习生在工作中受伤害一般只能采取民事侵权纠纷的途径，依照《民法通则》《侵权责任法》及相关司法解释向法院提起民事诉讼，依照法律来追究企业或学校的法律责任。

  此外，教育部、财政部、中国保险监督管理委员会于2009年11月20日联合发布了《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》，为贯彻上述文件，2010年1月15日，教育部职业教育与成人教育司颁发了《中等职业学校学生实习责任保险实施方案》，将学生顶岗实习期间遭受人身伤害的工伤责任列入保险内容，责任限额50万。这也成为了目前实践中比较普遍的保护措施。

  由于通过民事侵权纠纷处理，顶岗实习生在归责原则、责任承担主体、诉讼费用、赔偿标准等方面相较于工伤保险途径将承担诸多坏因，因此现阶段作者觉得还是应加强完善商业保险对顶岗实习生的保护机制，从长远来说，国家应进一步探索、完善相关险种，如设立顶岗实习生强制责任险，由学校、企业、学生按照特殊的比例共同缴纳保费，对于学校缴纳部分，政府可以给予专项补贴，以完全解决此争议，更好保护顶岗实习生合法权益。